As provas são elementos essenciais do lançamento tributário? Lançamento sem prova é lançamento? Trata-se de caso de nulidade ou de anulação do lançamento? Prova colacionada após a lavratura do lançamento tributário convalida esse ato administrativo?
Segundo Fabiana Del Padre Tomé: “a todo fato corresponde um coeficiente de probabilidade de existência, cujo valor oscila entre zero e o infinito. Os fatos de ocorrência impossível assumem o coeficiente de probabilidade zero, enquanto aos de concretização necessária corresponde o valor infinito, de modo que a certificação dessas espécies de enunciados não exige a produção probatória. Ambos implicam o mais elevado grau de credibilidade: a certeza. A certeza de inocorrência no primeiro caso; certeza de ocorrência no segundo.” Portanto nem todos os fatos precisam ser provados, mas só aqueles relevantes, que influenciem o julgamento da lide , a relevância há de ser jurídica e lógica, simultaneamente. A relevância do foto é caracterizada por haver correspondência entre a situação enfocada no processo, bem como por seu reconhecimento desencadear efeitos jurídicos peculiares.
O art. 334,IV do CPC relaciona, dentre os fatos que precisam de prova, aqueles “ em cujo favor milite presunção legal de existência ou veracidade portanto se a lei dá como verdadeiro determinado fato, está a parte dispensada de prova-lo, em sendo presunção absoluta. Em sendo presunção relativa, a parte em favor de quem milita a presunção não precisa prova-lo, incumbindo à parte contraria o ônus de produzir, se for o caso, a prova contraria.
No Direito Tributário, encontram-se sérias dificuldades no delineamento da obrigação da constituição de provas. Ora a administração fazendária se comporta como se coubessem apenas aos contribuintes constituir provas materiais dos atos e fatos com repercussões tributárias, ora estes alegam que tal prerrogativa compete unicamente àqueles. De forma geral, impende a quem alega o ônus da prova. A ambos, administração fazendária e contribuintes, cabe não só alegar, mas principalmente produzir provas que criem condições de convicção favoráveis à sua pretensão.
A lei tributária não faz distinção, não havendo preterição de qualquer uma das partes, devendo triunfar sempre a verdade material e formal dos fatos. Cabe, sim, à administração fazendária o ônus da prova no ilícito tributário, mesmo que a base de cálculo do montante devido seja determinado por arbitramento, sob pena de se instalar o arbítrio em matéria tributária. Entretanto, não conferiu a lei ao contribuinte o poder de se eximir de sua responsabilidade através da recusa da entrega dos elementos materiais à apreciação objetiva e subjetiva estabelecida na legislação tributária. Neste particular, autorizado está o lançamento do Crédito Tributário através de arbitramento, sempre fundamentado em elementos fáticos não estranhos ao movimento empresarial do contribuinte.
