Apesar de se aplicar apenas ao caso concreto levado ao Supremo, a última decisão da corte que tirou do fisco o poder de exigir informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem o aval da Justiça pode definir também os casos em julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda. Devido a um dispositivo em seu regimento, o tribunal responsável pelos julgamentos administrativos de contestações a cobranças da Receita Federal e da Previdência Social pode aplicar diretamente decisões do Plenário do Supremo que considerem normas inconstitucionais, mesmo que elas não tenham o chamado efeito erga omnes — para todos os casos —, nem estejam sob o rito da repercusão geral.
Isso quer dizer, na prática, que mesmo que o Supremo ainda não tenha julgado definitivamente a matéria, sua decisão em relação à Lei Complementar 105/2001, tomada no ano passado em favor de apenas uma empresa, pode ser um argumento em todos os processos administrativos levados ao Carf. A previsão é do artigo 62 do Regimento Interno do órgão, no inciso I do seu parágrafo 1º. O dispositivo veda aos julgadores afastar aplicação de norma sob o argumento da inconstitucionalidade. A exceção são os casos de "tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo (…) que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal".
Segundo o entendimento do fisco, a Lei Complementar 105/2001 permite que os auditores determinem diretamente aos bancos que mandem informações de clientes que estejam sob fiscalização, sem que seja necessária uma autorização judicial para quebrar o sigilo. Em dezembro, porém, o Plenário do STF decidiu, por cinco votos a quatro, que a Receita Federal não tem poder de decretar a quebra por autoridade própria. "Conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal — parte na relação jurídico-tributária — o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte", diz o acórdão publicado em maio.
A decisão apertada, no entanto, não resolve a questão. Pelo menos seis ações diretas de inconstitucionalidade contra a lei complementar ainda aguardam para ser julgadas na corte, além do Recurso Extraordinário 601.314. Devido ao reconhecimento da repercussão geral do RE e do controle concentrado das ADIs, a posição firmada pelo tribunal em qualquer um desses julgamentos colocará, aí sim, um ponto final na discussão.
Enquanto isso não acontece, os contribuintes podem adiantar o fim da disputa já na fase administrativa. De acordo com o conselheiro Mauro Silva, da 1ª Turma da 3ª Câmara da 3ª Seção do Carf, o regimento autoriza a aplicação da decisão do Supremo diretamente aos casos sob análise no órgão. Ele, porém, lembra os efeitos negativos que decisões do órgão nesse sentido teriam. "Extratos passariam a ser provas ilícitas e julgamentos seriam desfeitos. Processos administrativos julgados contra o contribuinte seriam reiniciados com inúmeros pedidos de restituição", afirmou, nesta segunda-feira (30/5), em seminário sobre a Lei Complementar 105, organizado pelo Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal (Sindifisco) em São Paulo.
Segundo ele, os conselheiros relatores, conforme o regimento, podem reconhecer de ofício a decisão do Supremo como aplicável, mas isso gera debates. "É o contribuinte quem tem de mencionar, mesmo que em memoriais", diz.
No ano passado, o Supremo mostrou não ter chegado a um consenso sobre o assunto. Ao julgar o Recurso Extraordinário 389.808, por seis votos a quatro, a corte entendeu que não existe quebra de sigilo bancário na solicitação às instituições financeiras de informações sobre movimentações de clientes. O entendimento, que cassou liminar dada pelo ministro Marco Aurélio, foi de que não há quebra, mas transferência de dados de uma entidade com dever de sigilo — no caso, os bancos — para outra com a mesma responsabilidade — o fisco.
Em seguida, no julgamento de mérito da matéria, uma mudança de posição do ministro Gilmar Mendes e a ausência do ministro Joaquim Barbosa levaram o caso, por cinco votos a quatro, para o lado oposto: o fisco não tem autoridade para quebrar o sigilo bancário do contribuinte sem interferência do Judiciário, com base no que diz o artigo 5º da Constituição, em seu inciso XII. No entanto, depois da entrada do ministro Luiz Fux na corte, a votação recomeçaria do zero. Se repetidos os votos, caberia a ele o desempate.
Clique aqui para ler o acórdão do STF sobre sigilo bancário.
RE 389.808
RE 601.314
RE 601.314
Fonte: Conjur
