SÃO PAULO – Diversas empresas de São Paulo estão sofrendo com uma
bitributação na industrialização por encomenda: o Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), cobrado pelo estado, e o
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), tributo do município.
Esse tipo de atividade refere-se à contratação de terceira pessoa para
execução de atos de beneficiamento.
Quando o beneficiamento ocorre diretamente para o consumidor final, já é
incontroverso que incide apenas o ISS. No entanto há polêmica quando a
atividade é executada em favor de uma empresa que posteriormente
revenderá o produto, como contratação de blindagem pelas
concessionárias, que depois revenderão o carro blindado à determinada
pessoa.
O beneficiamento se enquadra como tributável tanto pelo ICMS (artigo 4º
do Regulamento do ICMS estadual), quanto pelo ISS, conforme previsto no
item 14.05 da Lei Complementar 116/2003, conforme explica o advogado
Paulo Teixeira, da Advocacia Lunardelli. “Há um conflito entre as duas
normas, pois existe previsão nos dois casos e as empresas são
penalizadas”, diz o tributarista.
Na esfera administrativa, o Conselho Municipal de Tributos entende que,
por se tratar de serviço descrito na lista anexa à LC 116, a atividade
de beneficiamento está sujeita, exclusivamente, ao ISS, pouco importando
a destinação do produto que será dada pelo autor da encomenda, se será
por ele consumida ou se ela será colocada em novo processo industrial
para posterior revenda.
Já o estado tem diferente entendimento, já pacífico. O Tribunal de
Impostos e Taxas de São Paulo, segunda instância administrativa da
esfera estadual, afirma que a atividade de beneficiamento de mercadoria
destinada à revenda está sujeita somente ao ICMS, porque a contratação
do serviço de beneficiamento visa à continuidade da cadeia de circulação
da mercadoria até o consumidor final. Este último, no caso, não é o
autor da encomenda e sim terceira pessoa que irá adquirir a mercadoria.
“Neste caso, o beneficiamento é mera atividade-meio que é abrangida
pela intenção de colocar esta mercadoria em circulação, tributável,
portanto, pelo ICMS. O fim é a revenda , ou seja, a circulação da
mercadoria”, esclarece o advogado. “Município e estado querem a sua
parcela, o que configura a bitributação”, afirma.
Segundo o especialista, o contribuinte que opta pela tributação entre
um ou outro imposto acaba sofrendo autuações, ou do estado ou do
município. As multas são acrescidas de juros de mora, vultosos no caso
de São Paulo.
Para o advogado, vale questionar o assunto no Judiciário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre o assunto
(Recurso Especial nº 888.852), em caso de relatoria do então ministro
Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal (STF), e disse que só vale a
cobrança do ISS, em quaisquer hipóteses, pois basta e a previsão da
atividade na lista de serviços para ser tributada. No entanto, o
posicionamento, que não foi dado em sede de recurso repetitivo, não é
definitivo.
“Há uma tendência, mas isso é relativo, pois o tribunal pode mudar de
opinião”, diz. “A discussão será levada ao Poder Judiciário, porque a
atividade de beneficiamento executada se destina, única e
exclusivamente, para fins de revenda, razão pela qual o contribuinte
promoveu a tributação pelo ICMS”, opina Teixeira.
Em primeira e segunda instância, há ainda um impasse, ora com decisões
favorecendo o estado, ora o município. “Muitos magistrados também
preferem aguardar o posicionamento do tribunal superior para dar as
decisões”, destaca Paulo Teixeira.
Andréia Henriques.
