Uma
liminar concedida pela Justiça Federal de Osasco, na Grande São Paulo,
excluiu o ISS e o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária
patronal sobre a receita bruta de uma empresa de tecnologia.
Desde dezembro de 2011, o setor participa do Plano Brasil Maior,
instituído pelo governo, pela Lei nº 12.546, cujo o objetivo é desonerar
a folha de pagamentos de alguns setores. A partir da norma, o setor
passou a recolher a contribuição previdenciária de 2% sobre a receita
bruta. Anteriormente, o tributo incidia em 20% sobre a folha de
salários. Porém, de acordo com o Fisco, depois da edição da lei, o setor
estaria submetido a um novo cálculo, que prevê a incidência do ISS ou
ICMS na base de cálculo da contribuição. Com isso, empresas entraram na
Justiça para contestar a mudança.
O advogado Leonardo Mazzillo, do WFaria Advocacia, que defende a
companhia beneficiada pela liminar, alega que a União teria dado uma
interpretação inconstitucional à nova lei ao considerar que o conceito
de receita bruta abrangeria o valor do ISS e do ICMS nos casos de
serviços prestados que não se enquadram no regime substitutivo. Isso
porque esses impostos não seriam abrangidos pelo conceito de receita
bruta, razão pela qual deveriam ser excluídos da base de cálculo.
Na decisão, o juiz da 2ª Vara Federal de Osasco destacou que há
julgamento pendente no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a
constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins, “cujos fundamentos são aplicáveis também ao ISS, pois são
tributos de mesma natureza sob a competência de entes diversos”.
Apesar da ação analisada tratar da incidência de contribuições
previdenciárias sobre a receita bruta, o magistrado entendeu ser
“perfeitamente cabível” a aplicação dos conceitos desenvolvidos na ação
que tramita no STF. Como no recurso extraordinário analisado pelo
Supremo, a maioria dos ministros já decidiu pela exclusão do ICMS da
base de cálculo do PIS e da Cofins, ele foi favorável à exclusão dos
impostos sobre a contribuição previdenciária.
Além disso, acrescenta que o STF, ao julgar a ação direta de
constitucionalidade nº 1-1, do Distrito Federal, fez referência ao
conceito de faturamento, para fins de incidência da contribuição social.
E na definição adotada, o conceito de faturamento ou receita bruta não
implica “totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica”. Assim,
segundo o magistrado, ” o fato de o ICMS estar agregado ao preço da
mercadoria não lhe retira o caráter de tributo. E se é tributo, não é
faturamento ou receita. O mesmo entendimento, segundo o juiz, “pode ser
aplicado ao ISS”. Por isso, deferiu a liminar para suspender a cobrança
da diferença entre o valor exigido pelo Fisco e o valor recolhido pela
empresa.
Para o advogado do Sindicato das Empresas de Processamentos de Dados de
São Paulo (Seprosp), Alexander de França, do Godoi & Aprigliano
Advogados Associados, a liminar é a primeira que se tem notícia sobre
essa tese e pode servir de precedente para outras empresas do setor. A
decisão, no entanto, vincula o seu desfecho ao julgamento do Supremo.
Ele ressalta que, além do recurso extraordinário citado pelo juiz na
decisão, há também a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº
18, interposta pela União com a intenção de reverter esse posicionamento
a favor dos contribuintes. Por isso, há ainda um risco da ação não
prosperar.
O Seprosp, que reúne 45 mil associados, porém, tem uma ação diferente
que tenta derrubar por inteiro o novo cálculo instituído no Programa
Brasil Maior. A entidade alega na Justiça que, com a mudança promovida
pela lei que instituiu o programa, as pequenas e médias empresas com
baixo número de empregados e alto faturamento passaram a pagar o dobro
de imposto. Assim pedem para recolher o tributo pela antiga forma, em
20% sobre a folha de salários. O caso, porém, teve sentença a favor do
Fisco e ainda está pendente de recurso em segunda instância.
Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN)
não deu retorno até o fechamento da edição.
Adriana Aguiar
De São Paulo
